Sin da quando si è piccoli ci viene insegnato che “la vita è fatta di prove da superare”, cresciamo già con l’idea che a scuola, nello sport, in amore, nel lavoro dovremo sempre provare a qualcuno di essere studiosi, di essere capaci, di essere professionali, di essere tenaci etc.

In ambito interpersonale, poi, le prove sono tendenti all’infinto: devi dare prova di amore, devi dare prova di lealtà,devi dare prova di affetto, devi dare prova di cura, devi dare prova di rispetto, devi dare prova di fedeltà. Tuttavia spesso nei rapporti interpersonali non si tratta di “prove” ma tutto ciò che viene fatto viene fatto con naturalezza, per affetto, senza calcoli, senza sforzi; al contrario, in ambito professionale/lavorativo, le “prove” sono essenziali. Per noi avvocati le prove sono vitali!

E lo sono a tutto tondo considerato che, al netto delle prove che dobbiamo sostenere per avere un determinato titolo professionale – come accade per molte altre professioni -, le prove, in senso specifico, sono alla base di ogni difesa che si rispetti! Più in generale, però,in ogni professione, in ogni lavoro al lavoratore è richiesto – quasi sempre – il superamento di una prova iniziale ad esito della quale, in caso positivo, verrà siglato il rapporto di lavoro. Ecco a voi il tanto chiacchierato “periodo di prova”.

Ma cosa accade qualora questo periodo di prova non venga superato? E, ancor più nello specifico, cosa accade se la persona licenziata durante il periodo di prova è una donna incinta?

Partiamo dal principio e definiamo cos’è il periodo di prova. Secondo quanto disposto dall’articolo 2096 c.c., il periodo di prova è un lasso di tempo, previsto nel c.d. patto di provacontenuto per iscritto nel contratto di lavoro, in cui datore e lavoratore di danno tempo per verificare la reciproca convenienza alla conclusione del rapporto di lavoro definitivo. Durante questo periodo ciascuna delle parti può recedere dal contratto. Questo è un caso peculiare poiché sia il datore che il lavoratore potranno risolvere ante tempus il rapporto di lavoro per mancato superamento del periodo di prova (a) senza obbligo di preavviso o (b) senza essere obbligati a corrispondere all’altra parte una indennità. Per quanto riguarda la sua durata, la legge non stabilisce un lasso di tempo minimo o massimo ma tutto viene demandato alla contrattazione collettiva applicata ad ogni categoria lavorativa (ovverossia troverete tutte le informazioni circa la durata nei tanto famosi CCNL).

Fatta questa doverosa premessa, scendiamo nello specifico e cerchiamo di rispondere alla domanda iniziale: il licenziamento di una donna incinta durante il periodo di prova è nullo? Partiamo da una prima riflessione: quanto può essere difficile capire fino a che punto il licenziamento sia stato intimato perché oggettivamente vi era una incompatibilità tra lavoro e prestatore di lavoro oppure quanto abbia giocato a sfavore della lavoratrice il suo stato di gravida?

Già da questa semplice domanda è facile capire come il tema del licenziamento della lavoratrice in gravidanza durante il periodo di prova sia complesso perché ci si trova a dover armonizzare due diverse disposizioni legislative che si incontrano/scontrano: quella relativa alle modalità di recesso durante il periodo di prova e quella relativa alla risoluzione del rapporto di lavoro quando la lavoratrice sia una donna in gravidanza o una madre entro il primo anno di età del figlio.

Come abbiamo già detto, il datore di lavoro qualora non considerasse superato il periodo di prova potrà licenziare il lavoratore in prova (a) in ogni momento e (b) senza motivazioni. Quindi, non c’è bisogno di giustificato motivo o giusta causa. Come affrontato, invece nell’articolo del 15 febbraio 2019 (vi lascio qui il link), la normativa del TU 151/2001 prevede che la lavoratrice in stato di gravidanza – tranne in alcuni casi tassativi previsti dalla suddetta legge – non è licenziabile fino al primo anno di età del bambino.

La domanda sorge spontanea: come coniugare, allora le due normative? Se il datore ha il diritto di licenziare senza motivo e in qualunque momento i lavoratori, cosa accade se quel lavoratore è una lavoratrice, madre, per giunta? Potrà farlo oppure anche in questo caso il licenziamento sarà nullo?

L’articolo 54, comma 3, lettera d del Testo Unico n. 151/2001 parla chiaro: “Il divieto di licenziamento non si applica nel caso:(…) lett. d) di esito negativo della prova; resta fermo il divieto di discriminazione di cui all’articolo 4 della legge 10 aprile 1991, n. 125, e successive modificazioni”.

Pertanto, il divieto di licenziamento previsto per le lavoratrici gravide o comunque madri fino al primo anno di vita del bambino non si applica in alcuni casi tra cui il caso del licenziamento durante il corso del periodo di prova. Quindi il licenziamento di una lavoratrice – anche se in dolce attesa – non potrà – almeno a primo acchito – essere definito di per sé nullo.

Ma se si legge con attenzione la norma non può non considerarsi che il legislatore ha specificato che “resta fermo il divieto di discriminazione di cui all’articolo 4 della legge 10 aprile 1991, n. 125, e successive modificazioni”. Cosa vuol dire?

Il datore di lavoro potrà licenziare una lavoratrice (anche se in gravidanza) per mancato superamento del periodo di prova a patto che il licenziamento avvenga solo esclusivamente per questa ultima ragione e purché il mancato superamento del periodo di prova si riferisca unicamente al rapporto lavorativo in sé (e non allo stato di gestazione). Per questo motivo, la legge specifica che resta fermo il divieto di licenziare per motivi discriminatori – in tal caso il motivo discriminatorio è lo stato di gravidanza della lavoratrice -.

Facile a dirsi, direte. Certo, andare a provare il reale intento del datore non è di facile riuscita.

È per questo motivo che la Corte Costituzionale viene in nostro aiuto e ci fornisce una chiave di lettura e di risoluzione per arrivare al bandolo della matassa. In particolare la Corte con la sentenza del 31 maggio 1996, n. 172, specifica che il datore di lavoro che risolve il rapporto di lavoro in prova con una lavoratrice di cui, all’atto del recesso, già è noto lo stato di gravidanza deve spiegare in modo motivato le ragioni che giustificano il giudizio negativo circa l’esito dell’esperimento, così da consentire alla controparte di individuare i temi della prova contraria e al giudice di svolgere un opportuno sindacato di merito sui reali motivi, al fine di escludere con ragionevole certezza che il licenziamento sia stato determinato dalla condizione di donna incinta.

Pertanto, qualora il datore non fornisca adeguate motivazioni circa il presunto mancato superamento del periodo di prova della lavoratrice in gravidanza, il licenziamento sarà da considerarsi nullo non operando l’eccezione al divieto di licenziamento di cui all’art. 54 sopra menzionato.

Non tutte le prove sono impossibili da superare ce ne sono alcune però che sono rese di impossibile accesso da preconcetti e da questioni di principio che, inevitabilmente, finiscono per offuscare le capacità di chi concorre e combatte per arrivare alla meta. Ecco,è in questi casi che il termine “prove”, nel mio personale modo di vedere le cose, cambia accezione e significato e le prove in questione diventano quelle che bisogna “raccogliere” per ristabilire la giustizia.

Alla prossima, amiche!

Oriana Santarcangelo
Oriana Santarcangelo

Riflessiva e chiacchierona cerco di approcciarmi alla vita con lo stupore e la gioia di un bambino. Partita da una terra lontana, sono approdata a Milano per gli studi universitari ed è lì che, poi, sono diventata avvocato. Galeotto fu il codice ed è in uno studio legale che ho conosciuto mio marito. Anche lui avvocato del lavoro. Diversamente da quanto si potrebbe credere, due avvocati possono vivere sotto lo stesso tetto in armonia ed è così che abbiamo deciso di crederci e di creare la nostra famiglia. Sono mamma di Carlo, classe 2018, immatricolato a giugno.

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